Preso por tráfico pode responder ao processo em liberdade?

O que a lei diz e o que o STF decidiu

Lido sozinho, o artigo parece fechar a porta. Mas em 2012 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no Habeas Corpus 104.339, declarou inconstitucional a proibição de liberdade provisória: a lei não pode impedir o juiz de examinar o caso concreto. Em 2017, reafirmou isso com repercussão geral no Tema 959 (RE 1.038.925): é inconstitucional a expressão "e liberdade provisória" do art. 44. A proibição de converter a pena em restritiva de direitos também caiu (HC 97.256, de 2010, e Resolução 5/2012 do Senado).

Sem fiança não quer dizer sem liberdade

A Constituição e o Código de Processo Penal (CPP) dizem que o tráfico é inafiançável (CF, art. 5º, XLIII; CPP, art. 323, II). Isso elimina uma das formas de sair, a liberdade mediante fiança. Não elimina a outra: a liberdade provisória sem fiança, que o juiz deve conceder quando faltam os requisitos da prisão preventiva, impondo, se for o caso, medidas cautelares (CPP, art. 321).

No tráfico, portanto, a discussão da custódia não é o valor da fiança, e sim se existe risco concreto. A fiança nos outros crimes está explicada em quem arbitra a fiança.

O que o juiz olha na audiência de custódia

Em até 24 horas da prisão, o juiz decide, por videoconferência, entre relaxar a prisão ilegal, converter o flagrante em preventiva ou conceder liberdade provisória (CPP, art. 310). Para manter a prisão, precisa de três coisas ao mesmo tempo:

• Prova do crime, indício suficiente de autoria e perigo gerado pela liberdade da pessoa (art. 312). Como o tráfico tem pena máxima de 15 anos, a preventiva é admitida em tese (art. 313, I).
• Fatos concretos e atuais que mostrem esse perigo (art. 312, §2º). A lei proíbe preventiva baseada na gravidade abstrata do crime (art. 312, §4º).
• Insuficiência das medidas cautelares: a prisão só vem se as alternativas do art. 319 não bastarem, e o juiz tem de justificar isso com elementos do caso (arts. 282, §6º, e 310, II).

Desde a Lei 15.272/2025, o CPP lista o que recomenda a preventiva, como prática reiterada de crimes, já ter sido solto em outra custódia, responder a inquérito ou processo, fuga e risco à prova (art. 310, §5º), e manda pesar a natureza, a quantidade e a variedade das drogas na avaliação da periculosidade (art. 312, §3º). E se o juiz verifica que a pessoa é reincidente, integra organização criminosa armada ou milícia, ou portava arma de fogo de uso restrito, a lei manda negar a liberdade provisória (art. 310, §2º). Veja como funciona a audiência de custódia.

Quantidade e gravidade: o que basta e o que não basta

A pergunta da família costuma ser: "foi pouca droga, ele sai?". A resposta honesta tem dois lados. A quantidade é um dado que a lei manda considerar, e apreensões grandes, variedade de drogas, arma ou sinais de organização costumam pesar a favor da prisão. Mas a quantidade não basta sozinha: o juiz precisa explicar, com fatos do caso, por que aquela pessoa, solta, representa perigo. O STJ já decidiu nesse sentido, por exemplo no AgRg no HC 752.056/GO (Sexta Turma, 2022), afirmando que a quantidade apreendida, por si só, não justifica a prisão sem demonstração objetiva do risco.

Frases que serviriam para qualquer processo, como "o tráfico destrói famílias", não fundamentam decisão (CPP, art. 315, §2º, III). E, se o caso tem perfil de tráfico privilegiado, a defesa costuma mostrar que a prisão antes do julgamento seria mais dura do que a provável pena.

As medidas cautelares no lugar da prisão

• Comparecer periodicamente em juízo para informar e justificar atividades (CPP, art. 319, I).
• Não frequentar determinados lugares e não manter contato com determinadas pessoas (II e III).
• Não sair da comarca sem autorização (IV) e ficar em casa à noite e nos dias de folga, quando tem residência e trabalho fixos (V).
• Monitoração eletrônica, a tornozeleira (IX). Veja as regras e o que acontece no descumprimento.

Descumprir uma cautelar pode levar à prisão preventiva (CPP, art. 282, §4º). Se o juiz decretar a preventiva, a defesa pode pedir a revogação ao próprio juiz a qualquer momento e levar o caso ao Tribunal de Justiça por habeas corpus; e a necessidade da prisão tem de ser revisada a cada 90 dias (art. 316, parágrafo único). Veja como funciona a prisão preventiva.

O que a família reúne para a custódia

• RG e CPF dele.
• Comprovante de residência recente, em nome dele ou de quem mora com ele, com declaração de quem mora junto.
• Comprovação de trabalho ou estudo: carteira de trabalho, holerite, declaração do empregador com telefone, declaração de matrícula.
• Certidão de nascimento dos filhos, principalmente de menores de 12 anos, e documentos que mostrem que ele cuida deles.
• Laudos e receitas, se ele ou um dependente tem tratamento de saúde.

Entregue tudo ao advogado antes da audiência: vínculo e rotina lícita respondem à pergunta que o juiz faz, se solto ele oferece risco. A visão completa está na página defesa em tráfico de drogas, e a liberdade com condições, em liberdade provisória e fiança.

Perguntas frequentes

Conteúdo informativo, nos termos do Provimento 205/2021 da OAB. Não substitui a análise do caso concreto por advogado. A lei citada é a vigente na data da publicação; a redação dos artigos pode ser conferida no site do Planalto.