Porte de droga para consumo: o que acontece e o que mudou com o STF

O que diz o art. 28

O art. 28 não prevê prisão em nenhuma hipótese. Os serviços à comunidade e o curso duram no máximo 5 meses, ou 10 meses para o reincidente (§§3º e 4º). Se a pessoa se recusar a cumprir sem justificativa, o juiz pode aplicar admoestação verbal e, depois, multa (§6º), mas não prisão. A lei ainda manda o poder público oferecer tratamento de saúde gratuito, de preferência ambulatorial (§7º).

O mesmo artigo alcança quem planta para consumo próprio: semear, cultivar ou colher plantas destinadas a preparar pequena quantidade de droga recebe as mesmas medidas (§1º). Para a maconha, o parâmetro do STF é de até 6 plantas-fêmeas.

Sem prisão em flagrante: o termo circunstanciado

Na prática, a droga é apreendida para perícia, lavra-se o termo circunstanciado e a pessoa é liberada depois de se comprometer a comparecer ao Juizado. O caso segue o rito da Lei 9.099/1995, dos Juizados Especiais Criminais (art. 48, §1º), e o Ministério Público pode propor a aplicação imediata de uma das medidas do art. 28, a chamada transação penal (art. 48, §5º).

Se, em vez disso, a polícia lavra auto de prisão em flagrante por tráfico, a situação muda por completo: há prisão, audiência de custódia e processo pelo rito da Lei de Drogas. É nesse ponto que a defesa precisa entrar rápido.

Maconha depois da decisão do STF

Em junho de 2024 o STF julgou o RE 635.659 (Tema 506 da repercussão geral). A tese tem pontos práticos importantes:

• Não é crime. Portar maconha para consumo pessoal virou ilícito administrativo. Cabem apenas advertência e curso educativo (art. 28, I e III), em procedimento sem natureza penal e sem antecedente criminal.
• 40 gramas ou 6 plantas-fêmeas. Até o Congresso legislar, presume-se usuário quem tem até essa quantidade.
• Presunção relativa. A polícia pode prender por tráfico abaixo do limite se houver sinais de comércio, como forma de embalagem, variedade de drogas, balança, registros de venda ou contatos no celular. O delegado tem de justificar em detalhe, sem critério subjetivo, e o juiz da custódia avalia essas razões.
• Acima de 40 gramas não é tráfico automático. O juiz pode concluir que era consumo se houver prova da condição de usuário.
• Juizado Especial Criminal. O caso corre no Juizado, sem efeito penal, até que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) regulamente o procedimento, como determinou o STF.

A decisão vale só para a maconha. Cocaína, crack, drogas sintéticas e as demais continuam no art. 28 como antes: crime sem pena de prisão, julgado no Juizado. Tramita no Congresso uma proposta de emenda à Constituição para criminalizar o porte de qualquer quantidade (PEC 45/2023), aprovada no Senado e ainda pendente na Câmara; ela não mudou a regra atual. Veja o que mudou com o STF, em perguntas e respostas.

Fica na ficha? Gera reincidência?

Para a maconha, a resposta do STF é direta: a medida aplicada não tem efeito penal e não gera antecedente criminal.

Para as outras drogas, o art. 28 continua sendo crime, e a condenação fica registrada. Mas as duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que a condenação anterior pelo art. 28 não gera reincidência, porque seria desproporcional tratá-la como uma condenação com pena de prisão (REsp 1.672.654 e HC 453.437, 2018); a Segunda Turma do STF decidiu no mesmo sentido (RHC 178.512 AgR, 2022). Não há tese vinculante sobre o ponto, por isso a defesa leva esses precedentes sempre que um processo antigo pelo art. 28 aparece para agravar a situação de alguém.

Desclassificar tráfico para uso

Muitos usuários respondem por tráfico porque, na abordagem, a situação foi lida como venda. A desclassificação é o pedido para que o juiz reconheça que a droga era para consumo e aplique o art. 28 no lugar do art. 33. Ela se apoia nos critérios do §2º do art. 28: natureza e quantidade da droga, local, condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes. Pesam a favor:

• Quantidade compatível com consumo e uma única variedade de droga.
• Ausência de balança, embalagens para venda, anotações ou dinheiro trocado sem explicação.
• Renda lícita que explique o dinheiro encontrado e histórico de consumo, com registros de tratamento, se houver.
• Celular sem conversas de venda, ou com conversas acessadas sem consentimento nem ordem judicial, o que torna a prova ilícita.

Para a maconha, o item 8 da tese do Tema 506 reforça o pedido: mesmo acima de 40 gramas, o juiz pode reconhecer o consumo quando houver prova suficiente. E quem oferece droga, de forma eventual e sem lucro, a alguém do seu relacionamento para consumirem juntos não comete o tráfico do caput do art. 33, mas o crime do §3º, com pena de 6 meses a 1 ano. Se o processo seguir por tráfico, a defesa ainda discute o tráfico privilegiado.

O que fazer na abordagem

• Não resista e não discuta. Uma eventual ilegalidade é discutida depois, pelo advogado.
• Fique em silêncio sobre os fatos. Explicações dadas na rua entram no boletim e podem ser mal interpretadas.
• Não autorize o acesso ao celular nem forneça senha (STF, Tema 977).
• Leia o termo antes de assinar e confira a quantidade e a descrição da droga.
• Guarde a data do Juizado e compareça. Faltar só complica a situação.

Perguntas frequentes

Conteúdo informativo, nos termos do Provimento 205/2021 da OAB. Não substitui a análise do caso concreto por advogado. A lei citada é a vigente na data da publicação; a redação dos artigos pode ser conferida no site do Planalto.